PRUEBA PERICIAL

Jos� Enrique V�zquez L�pez

Abogado. Sevilla

"El Derecho riguroso es una especie de injusticia"

Marco Tulio Cicer�n. (106 a. C. - 43 a. C.)

De la importancia y trascendencia de la prueba de peritos

en los procesos sobre responsabilidad sanitaria.

An�lisis de un caso

            A estas alturas, a nadie se le escapa el hecho incuestionable de que en los procesos en los que se ha de determinar si ha existido en el supuesto en cuesti�n alg�n tipo de responsabilidad sanitaria, resulta imprescindible para quien alega la presunta negligencia o mala praxis, el probar en juicio lo alegado. Por ello, cualquier tipo de argumentaci�n queda vac�a de contenido si no viene acompa�ada y trae bajo el brazo su correspondiente actividad probatoria. As�, este tipo de juicios han sido llamados por los profesionales �juicios de peritos�, porque en ellos, la labor del abogado consiste fundamentalmente en exponer lo que ha ocurrido para que luego, a posteriori, el t�cnico en la materia �el perito, claro� remate el tema e ilustre al Tribunal tirando de saber, experiencia y bibliograf�a variada sobre el caso en concreto, sin olvidar ni los protocolos ni las estad�sticas en supuestos similares. No obstante, y como ya dice el refr�n, �siempre hay un roto para un descosido�, con lo cual, muchas veces nos encontramos con que las opiniones vertidas en juicio por los peritos, no s�lo no coinciden, sino que casi siempre son abiertamente opuestas. Raz�n de m�s �dir�n Vds.� para que en un juicio de peritos, ni �stos falten, ni el Juzgador niegue la pr�ctica de la prueba pericial por motivo alguno, aunque fuere de peso. En estos casos, m�s ha de prevalecer el inter�s de la Justicia que los tecnicismos jur�dicos, que si me apuran, �nicamente garantizan un proceso justo y con todas las garant�as cuando no se pierde el fin de las normas, que no es otro que el de servir a la justicia, y no al rev�s.

            Y dicho lo anterior, pasamos directamente a analizar un caso que ilustra perfectamente lo comentado.

LA SENTENCIA

            Es del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Secci�n Sexta. Su Ponente es D. Octavio Juan Herrero Pina. La fecha, 30 de Octubre de 2007. Conoce del asunto mediante recurso de casaci�n interpuesto por la familia de la v�ctima.

            El recurso de casaci�n, se interpone contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestima el recurso interpuesto contra la desestimaci�n presunta por silencio administrativo de la reclamaci�n efectuada en fecha 12 de abril de 2000 frente al Insalud, por responsabilidad patrimonial de la Administraci�n, y confirma dicha resoluci�n sin expresa imposici�n de costas.

            �Cu�les son los antecedentes de hecho del caso? Sin duda, hemos de conocerlos para entender los razonamientos que posteriormente realiza al respecto el Tribunal Supremo, por lo que pasamos a reflejarlos tom�ndolos de la propia Sentencia de casaci�n.

EL SUPUESTO DE HECHO

            Como se ha dicho, los antecedentes los hemos copiado de la propia Sentencia de casaci�n, y ocupan casi todo el fundamento de derecho primero de la misma.

            "M�nica, de 34 a�os de edad, con obesidad m�rbida, el d�a 18 de abril de 1999 se person� en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Salamanca, porque -folio 35- "en el d�a de ayer not� un tir�n muscular en pierna derecha, que hoy ha ido aumentando". En la exploraci�n se objetiv� contractura muscular en la masa gemelar de la pierna derecha que aumentaba con la flexi�n dorsal del pie, resultando el resto de la exploraci�n sin hallazgos significativos. Se solicit� radiograf�a simple de la pierna derecha que no evidenci� ninguna patolog�a. Se diagnostic� de contractura muscular masa gemelar derecha. Como tratamiento se prescribi�: reposo 3-4 d�as, calor local,Valium y Voltaren.

            El 26 de abril de 1999 -8 d�as despu�s- la paciente acudi� nuevamente al Servicio de Urgencias porque presentaba edema y no ced�a el dolor a pesar del tratamiento instaurado -folio 34-.  En los antecedentes cl�nicos se hac�a referencia al tratamiento con anticonceptivos, al igual que se rese�� en el informe del d�a 18. En la exploraci�n cl�nica se objetiva dolor a la palpaci�n de la masa gemelar y en la espina tibial anterior, dolor a flexi�n plantar del pie, no presenta calor, enrojecimiento, empastamiento ni cordones venosos, se palpaban los pulsos perif�ricos y la maniobra de Hoffman negativa. Se diagnostic� de contractura muscular y de tendinitis de los peroneos y como tratamiento se paut� reposo relativo, calor local, seguir con Voltaren, suspender el Valium. Control por su m�dico de Atenci�n Primaria.

            El 29 de abril de 1999, a las 0:10 horas fue llevada por la Cruz Roja al Servicio de Urgencias del Hospital, presentando parada cardiorespiratoria, llega con una v�a intravenosa perif�rica canalizada, ventilando con amb� y mascarilla, sin intubar, con masaje cardiaco y tras haberle puesto Urbas�n, varias adrenalinas y atropinas, se�alando Cruz Roja que tras la toma de Dolo Voltaren hab�a presentado un cuadro de dificultad respiratoria. Al monitorizarla el ritmo de la paciente era Asistolia. Se iniciaron maniobras de resucitaci�n cardio pulmonar avanzada, se realiz� un ECG en el que se evidenci� solo una sobrecarga derecha, la paciente volvi� a perder pulso siendo su ritmo el de actividad el�ctrica sin pulso. Se consult� con Cardiolog�a que practic� una ecocardiograf�a de urgencia, evidenciando dilataci�n importante de cavidades derechas con insuficiencia tricusp�dea, acinesia del ventr�culo derecho sugerente de fracaso derecho agudo por sobrecarga aguda secundaria a embolismo pulmonar. Tras una hora y cuarenta minutos de maniobras de resucitaci�n, la paciente falleci�.

            Practicada la autopsia por el m�dico forense, se apreci� en los pulmones un trombo de gran dimensi�n en el hilio pulmonar, entrando por la arteria pulmonar. Como causa de la muerte se estableci�: fallo cardiorrespiratorio por "tromboembolismo pulmonar masivo" -folios 49 a 51-."

            Hasta aqu�, los hechos incontrovertidos.

            Con posterioridad, y como consecuencia de la muerte de M�nica, se plantea reclamaci�n administrativa patrimonial contra el INSALUD, reclamaci�n que al parecer, se desestima por silencio administrativo, en este caso negativo. Y como la actividad de la administraci�n �inactividad en este caso� ha dejado abierto el caso, se plantea reclamaci�n judicial contra esta resoluci�n presunta, en este caso contra el INSALUD, y tambi�n contra la entidad aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL, entidad que cubr�a el riesgo. Ahora pasemos a analizar qu� suerte corri� la reclamaci�n en la instancia judicial.

LA PRIMERA SENTENCIA

            De la reclamaci�n conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y resuelve el asunto mediante Sentencia desestimatoria de fecha 22 de enero de 2003, en cuyo fallo se dice literalmente lo siguiente:

            �Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Do�a �, en nombre y representaci�n de D. � contra la desestimaci�n presunta por silencio administrativo de la reclamaci�n efectuada en fecha 12 de abril de 2000 frente al INSALUD, por responsabilidad patrimonial de la Administraci�n CONFIRMAMOS dicha resoluci�n, sin expresa imposici�n de costas�.

MOTIVACI�N DE LA PRIMERA SENTENCIA

            �Qu� tuvo en cuenta la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional a la hora de analizar el caso, y cu�les fueron los motivos por los cuales finalmente se desestima la reclamaci�n? Pues para responder a estas l�gicas preguntas, nada mejor  �de nuevo� que acudir a la propia Sentencia de casaci�n, que nos resuelve la cuesti�n en el mismo fundamento de derecho primero, texto que para mejor comprensi�n copiamos literalmente y reza as�: (Las negritas y subrayado son nuestros).

            �La Sala de instancia toma en consideraci�n los informes m�dicos emitidos por los facultativos que atendieron a la paciente los d�as 18, 26 y 29 de abril de 1999 y el informe de la Inspecci�n m�dica, efectuando la siguiente valoraci�n: "A la vista de los t�rminos en que viene planteada la litis, lo relevante es determinar si con los s�ntomas cl�nicos que presentaba la paciente y los factores de riesgo predisponerte que converg�an en ella (su obesidad m�rbida y la toma de anticonceptivos orales) deb�a contemplarse como hip�tesis diagnostica, la trombosis venosa profunda, en cualquiera de las dos ocasiones (18 y 26 de abril de 1999) en que acudi� al Servicio de Urgencias del Hospital Cl�nico Universitario de Salamanca y si en su caso, ten�an que haberse llevado a cabo otras pruebas diagnosticas complementarias.

            En la primera exploraci�n y a la vista de los s�ntomas que refer�a la paciente "tir�n muscular en pierna derecha" y del resultado de la exploraci�n en el que se constat� una contractura en pierna, no se pens� en otra patolog�a que no fuera la muscular, lo que s� se hizo en cambio en la segunda de las ocasiones, el 26 de abril de 1999, como informa la Inspecci�n M�dica, a la vista del contenido de la exploraci�n realizada. En esta segunda ocasi�n los dolores no hab�an cedido a pesar del tratamiento prescrito y adem�s apareci� un edema en la pierna, factores que sin duda llevaron a considerar dicha posibilidad diagnostica a la facultativa que atendi� a la paciente, descart�ndose esa posibilidad entre otras, a la vista del resultado de la exploraci�n cl�nica realizada.

            No se discute por la Inspecci�n M�dica la existencia de factores de riesgo predisponente de padecer una enfermedad tromboemb�lica venosa, como son la obesidad m�rbida y la toma de anticonceptivos, pero este riesgo, se califica como bajo al otorgar 2 puntos por el primer concepto y 1 punto por el restante. A ello a�ade la Inspecci�n otros 2 puntos por un factor de riesgo desencadenante, el reposo de 3-4 d�as que le fue impuesto a la paciente (seg�n consta en dicho informe, la familia refiri� que no estuvo inmovilizada) por lo que se sigue considerando el riesgo -5 puntos- como bajo, lo que viene a servir de base para justificar el diagnostico realizado en esa segunda ocasi�n y descartar impl�citamente la necesidad de practicar otras pruebas complementarias y de pautar otro tipo de tratamiento.

            La Sala no cuenta con conocimientos m�dicos suficientes para poder determinar si la puntuaci�n establecida por esos factores de riesgo es correcta o no, ni si a la vista de los s�ntomas cl�nicos que presentaba la paciente unidos a esos factores de riesgo, y teniendo en cuenta que la mitad, aproximadamente, de los individuos afectos de TVP no presenta ninguno de los s�ntomas ni signos cl�sicos: observaci�n de tumefacci�n, aumento de temperatura local, rubefacci�n y circulaci�n colateral evidente, estaba aconsejada o no la realizaci�n de otras pruebas complementarias, como pod�a ser una angiograf�a, que permitieran descartar o confirmar la trombosis venosa profunda.

            Lo relevante no es dilucidar si con una angiograf�a se pod�a haber diagnosticado dicho padecimiento, sino si estaba indicada la realizaci�n de dicha prueba o cualquier otra, o no lo estaba, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes. Para ello, considera la Sala que hubiera sido necesario practicar una prueba pericial m�dica, que rebatiera las consideraciones efectuadas por la Inspecci�n M�dica, correspondiendo a la parte actora la desvirtuaci�n de dichas consideraciones y la acreditaci�n en suma de sus pretensiones, al amparo del art�culo 1214 de la LEC de 1881 aqu� aplicable.

            La parte recurrente propuso en el escrito de proposici�n de pruebas una prueba pericial a realizar por el m�dico forense Dr. Javier que fue el que realiz� la autopsia. Por resoluci�n de 23 de octubre de 2001, se deneg� la admisi�n de dicha prueba en la forma propuesta, al deberse practicar por el procedimiento de insaculaci�n, concedi�ndole a la parte actora 3 d�as para que manifieste si le interesa mediante tal procedimiento y se�ale la especialidad y objeto, dejando transcurrir dicho plazo sin efectuar alegaci�n alguna, lo que implicaba que no le interesaba la practica de dicha prueba.

            Uno de los puntos objeto de pericia que se se�alaba en la prueba a realizar por el m�dico forense, el 3�, se refer�a precisamente a si con base en los datos obrantes en el expediente administrativo y los conocimientos cient�ficos del m�dico forense, hac�an aconsejable hab�rsele practicado o no a M�nica otras pruebas distintas a las realizadas. �ste era el n�cleo de la cuesti�n a dilucidar en este procedimiento, pero como ya hemos dicho, al no efectuarse dicha pericia por las razones expuestas, no se ha acreditado que estuviera aconsejada la realizaci�n de otras pruebas complementarias como pod�a ser la angiograf�a (se desconoce el riesgo que su practica podr�a entra�ar) o cualquier otra.

            La prestaci�n sanitaria no genera una obligaci�n de resultado, sino de actividad, por lo que, a la vista de lo m�s arriba expuesto, procede desestimar la demanda interpuesta."

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

            Contra la anterior resoluci�n de la Audiencia Nacional, la parte reclamante interpone recurso de casaci�n por dos motivos, el primero de ellos referido a la denegaci�n de la prueba pericial en su d�a solicitada, con existencia por consiguiente de indefensi�n. En s�ntesis, se denuncia la infracci�n del derecho a la utilizaci�n de los medios de prueba indicados para la defensa que garantiza el art�culo 24 de la Constituci�n. Ante esto, la Sala del Tribunal Supremo argumenta que el motivo que habilitar�a la casaci�n por infracci�n de las normas que rigen los actos y garant�as procesales est� condicionado por una doble exigencia:

a) Que se haya solicitado la subsanaci�n en la primera instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

b) Que se haya producido efectivamente indefensi�n.

            Contin�a argumentando el Tribunal que ambos requisitos, se cumplen en el caso examinado, ya que la parte reclamante recurri� en s�plica al ver denegada su petici�n de prueba, con lo cual efectivamente, se produjo indefensi�n, mayormente porque esa misma denegaci�n de prueba, propici� (�?) la desestimaci�n que posteriormente el Tribunal efectu� en la Sentencia de fecha 22 de enero de 2003, en la que, inexplicablemente, hac�a hincapi� en que hubiera sido necesario practicar otra prueba pericial m�dica para llegar al fondo del asunto.

EL FALLO DE LA SENTENCIA DE CASACI�N

            Tal y como era de esperar, el fallo de la Sentencia es del tenor literal siguiente:

            �Que estimando el primer motivo de casaci�n invocado, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casaci�n n� 2943/03, interpuesto por la representaci�n procesal de D. � contra la sentencia de 22 de enero de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n� 705/00, y en su virtud: casamos y anulamos la citada sentencia, con reposici�n de las actuaciones al momento procesal de pr�ctica de la prueba pericial en los extremos propuestos por el recurrente y admitidos por la Sala de instancia, continuando las actuaciones hasta dictarse la sentencia que corresponda. Sin que haya lugar a la expresa condena en costas en la instancia ni respecto de este recurso de casaci�n.�

VARIAS CUESTIONES QUE SE NOS PLANTEAN

            A la vista de los hechos, y teniendo en consideraci�n ambas Sentencias, se nos presentan los siguientes interrogantes:

A) La parte recurrente propone inicialmente como prueba la pericial del M�dico Forense que realiz� la autopsia a la v�ctima. La Sala deniega esta prueba, argumentando que los peritos deben nombrarse por insaculaci�n, concediendo a la parte tres d�as para que manifieste si le interesa el nombramiento mediante tal procedimiento y en su caso, se�ale la especialidad del nuevo perito y el objeto de la pericia. Por ello, la pregunta es clara: �Siguen siendo los M�dicos Forenses los peritos judiciales por excelencia, o actualmente los Tribunales ven la prueba pericial m�s como una prueba a instancia de parte?

B) Teniendo en cuenta la fecha en la que ocurren los hechos (La muerte se produce el d�a 29 de abril de 1999), la fecha de la primera Sentencia (22 de enero de 2003), y la fecha de la segunda Sentencia (30 de octubre de 2007, esto es, m�s de OCHO A�OS DESPU�S de ocurrir los hechos), resulta evidente que el asunto no se cerr� con esta segunda Sentencia, sino que volvi� al punto de la pr�ctica de la prueba pericial, luego la pregunta es clara: �es justo que un proceso dure tant�simo tiempo?

            No pretendemos como es l�gico dar respuesta a ninguna de las dos cuestiones, ya que ello exceder�a con mucho la humilde pretensi�n de estas l�neas, pero quede de todas formas la reflexi�n hecha, y que cada cual la dilucide como quiera.

CONCLUSI�N FINAL

             Los requisitos procesales no deben ser tan r�gidos que nos impidan obtener Justicia. Si bien es l�gico que el proceso se articule en torno a unos principios b�sicos, sin los cuales las partes estar�an desequilibradas con respecto a su posici�n ante el Juzgador, no resulta de recibo que en un juicio sobre aspectos m�dicos, se deniegue una prueba que pudiera ser definitiva. Bien es verdad que muchas veces, y como ya se ha dicho, la abundancia de pruebas tampoco garantiza la obtenci�n de la verdad material, habida cuenta la disparidad de criterios que pueden existir respecto a cuestiones m�dicas, pero al menos, los Tribunales deben no s�lo amparar, sino sobre todo garantizar �en su funci�n de defensores del orden p�blico� que la prueba en el proceso de que se trate, y la prueba pericial en concreto, se practique con m�s largueza que rigor, y con todas las garant�as. Y en esto al menos, Cicer�n estar�a de acuerdo con nosotros.

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